Il fideiussore che, escusso dal creditore garantito, non abbia provveduto al pagamento del debito, non è legittimato, ai sensi dell’art.6 l.f., a proporre l’istanza di fallimento contro il debitore principale per il solo fatto di averlo convenuto in giudizio con l’azione di rilievo ex art. 1953 c.c., atteso che tale azione non lo munisce di un titolo astrattamente idoneo ad attribuirgli la qualità di creditore concorsuale in caso di apertura del fallimento; deve escludersi, per altro verso, che il diritto del fideiussore al regresso (o alla surrogazione nella posizione del creditore principale) possa sorgere, ancorché in via condizionale, anteriormente all’adempimento dell’obbligazione di garanzia (Cassazione Civile, Sez. I, 11 novembre 2020, n. 25317).
In materia di fallimento, con la sentenza de qua i Giudici di Legittimità hanno voluto ulteriormente approfondire il tema del trattamento dei fideiussori che non abbiano provveduto al pagamento del creditore garantito facendo seguito ad una recente pronuncia giurisprudenziale a mente della quale “in tema di concorso di creditori, ex art. 61, comma 2, l. fall., il fideiussore non ha un credito di regresso prima del pagamento e dunque non può essere ammesso con riserva per un credito condizionale; potrà invece essere ammesso al passivo solo dopo il pagamento, in surrogazione del creditore, considerata la natura concorsuale del credito di regresso.” (Cassazione civile, sez. I, 04 Agosto 2017, n. 19609).
In altri termini, la Corte ha richiamato il disposto di cui all’art. 1950 c.c. – in virtù del quale il fideiussore ha diritto di regresso verso il debitore principale solo quando abbia pagato il creditore – da leggersi in combinato disposto con l’art. 61 l. fall., che stabilisce come il regresso tra i coobbligati (sia che siano tutti falliti, sia che alcuno di essi in bonis) possa essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’intero credito.
In conclusione, il fideiussore, che al momento della dichiarazione di fallimento del debitore principale non abbia ancora adempiuto e che vuole assicurarsi la tutela del suo eventuale diritto di rivalsa, non può presentare la domanda di ammissione al passivo, ancorché in via condizionale, non avendo in ogni caso titolo per essere ammesso neanche con riserva. Pertanto, fino a quando non ci sia stato il pagamento non v’è alcun credito, se non in via del tutto eventuale, del fideiussore da far valere nei confronti del fallito.
