Cambio di rotta significativo dei giudici ermellini che con sentenza n. 21758/2022 – sovvertendo una precedente posizione (Cass. 6381/2019) – hanno stabilito che l’art. 168, comma 3, l.fall., il quale sancisce l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori all’iscrizione nel registro delle imprese del ricorso per concordato preventivo rispetto ai creditori anteriori al concordato, non si applica qualora, aperta la procedura concordataria, la stessa abbia avuto esito infausto e sia stato, contestualmente o in un momento successivo, dichiarato il fallimento dell’imprenditore, trovando l’inefficacia degli atti nell’ambito della proceduta fallimentare la propria disciplina negli artt. 64 e ss. l.fall..

Il caso

Nel caso di specie, una società propose opposizione ex. Art. 98, L.F., al fine di vedere riconosciuto il privilegio ipotecario al proprio credito, ammesso allo stato passivo del fallimento solo in via chirografaria.
A sostegno delle proprie ragioni, dedusse di aver iscritto ipoteca giudiziale su diversi immobili di proprietà della società debitrice nel marzo 2013 e che quest’ultima prima dell’omologa, nel novembre 2013 era stata dichiarata fallita.
Il Tribunale di Firenze respinse l’opposizione, ritenendo che l’ipoteca, iscritta nei novanta giorni antecedenti la pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel registro delle imprese, dovesse considerarsi inefficace ai sensi della succitata normativa.
Avverso questo decreto la società propose immediato ricorso per cassazione.

Il nuovo orientamento

Secondo la Cassazione non basta la consecuzione tra due procedure per ritenere che una disposizione prevista per il concordato si applichi anche al fallimento, atteso che non si rileva nell’ordinamento positivo, alcuna previsione normativa che riconosca, il perdurare degli effetti della prima procedura anche nella seconda, né viceversa, la retrodatazione degli effetti propri del fallimento a partire dall’inizio del concordato.
Piuttosto, «il principio dell’unitarietà fra concordato e fallimento consecutivo fa risalire all’apertura della prima procedura gli effetti di quella finale in relazione alle sole ipotesi in cui ciò è specificamente previsto» (Cass. Civ. SS.UU, n. 42093/2021).
Invero, la disposizione di cui all’ art. 168, comma 3, L.F., non trova una corrispondenza in quelle che regolano specificamente gli effetti della dichiarazione di fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori: il fallimento contempla, infatti, il diverso fenomeno dell’azione revocatoria, ma nessuna ipotesi di inefficacia automatica, ex lege, delle ipoteche giudiziali iscritte anteriormente all’apertura della procedura.
La norma che, in tema di inefficacia, lega le due procedure in caso di consecuzione è l’art. 69-bis, comma 2, l.fall., introdotto nel 2012, secondo cui, quando alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli 64 e ss. L.F., decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, dovendo, dunque, farsi retroagire a tale data il giorno dal quale calcolare a ritroso l’anzidetto periodo sospetto.
Questo, secondo la Corte, si applica altresì alle ipoteche giudiziali, le quali, saranno revocate, salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore, se costituite entro sei mesi anteriori alla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese.
Alla luce di siffatte considerazioni, la Corte, quindi, ha enucleato il summenzionato principio di diritto accogliendo il ricorso, cassando il decreto impugnato e rinviando la causa al Tribunale competente (nel caso in rassegna, il foro fiorentino) in diversa composizione collegiale.